李大伟

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金融纠纷

外商投资企业新三板挂牌上市的关注重点

来源:广州民事律师   网址:http://www.mslawgz.com/   时间:2018/6/1 15:12:24

外商投资企业可申请在新三板挂牌,但申请时须提供商务主管部门出具的外商投资企业设立批复文件。同时,申请挂牌前外商投资企业的股权转让应遵守商务部门的规定。

一、取得相关政府部门的批复和批准证书

根据《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》第二章第2.1条的规定,股份有限公司不受股东所有制性质的限制,不限于高新技术企业,均可申请股票在全国股份转让系统挂牌。

另外,根据《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引(试行)》的规定,外商投资企业可申请在新三板挂牌,但申请时须提供商务主管部门出具的外商投资企业设立批复文件。同时,该指引规定了,申请挂牌前外商投资企业的股权转让应遵守商务部门的规定。

以展唐科技(430635)为例。2007年8月23日,上海市外国投资工作委员会(根据当时国务院规定,该机构负责审批投资总额在3000万美元以下的外商投资企业)下发《关于同意设立展唐通讯科技(上海)有限公司的批复》(沪外资委协漕[2007]3792号),批复同意设立展唐通讯科技(上海)有限公司,同意投资者签署的展唐有限合资合同和章程。展唐通讯科技(上海)有限公司于2013年5月8日获得上海市商务委员会《市商务委关于同意展唐通讯科技(上海)有限公司改制为外商投资股份有限公司的批复》(编号:沪商外资批[2013]1567号),同意展唐有限改制为外商投资股份有限公司并更名为“展唐通讯科技(上海)股份有限公司”;上海市人民政府于2013年5月10日向公司换发《中华人民共和国外商投资企业批准证书》(编号:商外资沪股份字[2007]2985号)。展唐科技是首家在新三板挂牌的外商投资企业。

二、外商投资企业整体变更为股份有限公司的要求

1、对发起人要求

以发起方式设立的公司,除应符合《公司法》规定的发起人的条件外,其中至少有一个发起人应为外国股东。

2、对投资产业的要求

应符合国家有关外商投资企业产业政策的规定,如《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录(2015年修订)》和《中西部地区外商投资优势产业目录》等的要求。

3、审批权限的规定

限额(《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类1亿美元,限制类5000万美元)以下(转制企业以评估后的净资产值计算)外商投资股份公司的设立及其变更(包括限额以下外商投资上市公司其他有关变更)由省级商务主管部门负责审批,但涉及外商投资有专项规定的行业、特定产业政策、宏观调控行业以及外国投资者对上市公司进行战略投资的,仍按现行规定办理或按有关规定报商务部审批。

4、《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》规定的其他条件。

5、港澳台在大陆投资的规定

香港、澳门、台湾地区的公司、企业、其他经济组织或个人,在大陆投资设立公司的,准用《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》。

以展唐科技(430635)为例。展唐科技有三名外国股东,且全部股东符合《公司法》规定的发起人的条件。其经营范围主要为从事与电子通信相关的技术和软件产品的研发、技术转让,并提供相关的技术咨询及技术服务,属于当时《外商投资产业指导目录》中鼓励类项目,并且获得了上海市商务委员会的批复。

三、关于注册资本要求的规定

商务部《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行‌‌规定》(以下简称《暂行规定》”)明确要求外商投资股份有限公司注册资本的最低限额为人民币3000万元。然而,《公司法》修改后,上述规定的执行效力已经发生变化。

《公司法(2013年修订)》规定,外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用公司法,但作为上位法及新法,其并未强制要求外商投资股份有限公司注册资本的最低限额为人民币3000万元。而且《公司法(2013年修订)》规定能对注册资本最低限额另行规定的,只能是法律、行政法规以及国务院决定。

《商务部关于改进外资审核管理工作的通知》(商资函[2014]314号)(以下简称“《通知》”)规定,除法律、行政法规以及国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定外,取消公司最低注册资本的限制。

因此,除法律、行政法规以及国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定外,外商投资企业改制为股份有限公司,其注册资本无须一定要达到人民币3000万元。

以展唐科技(430635)为例。因为展唐科技申请新三板挂牌是在新修订的公司法之前,其注册资本已经远超3000万元,故没有讨论的必要性。但是根据目前新修订的公司法及《通知》规定,且实践中商务部认为《暂行规定》中对外商投资股份有限公司注册资本的最低限额为人民币3000万元的要求由于不符合《通知》的要求,将不再执行。

四、外资股东持股比例的要求

2002年12月30日,对外贸易经济合作部协同国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局发布了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》(以下简称“通知”),该通知中虽未明确规定外商投资股份有限公司中外国股东可以持有少于25%的股份;但该通知中的第三条规定,是允许外国投资者出资比例低于25%的外商投资股份有限公司的存在,只是该公司不享受税收优惠等外商投资企业待遇。

《公司法(2013年修订)》规定,外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用公司法,但作为上位法及新法,其并未强制要求外商投资股份有限公司中外国股东持有不少于25%的股份。

《商务部关于改进外资审核管理工作的通知》(商资函[2014]314号)规定,认缴出资额、出资方式、出资期限由外商投资企业投资者(股东、发起人)自主约定,并在合营(合作)合同、公司章程中载明。各级商务主管部门应在批复中对上述内容予以明确。

因此,外商投资企业改制为股份有限公司,其外资股东持股比例无须一定要达到25%。

以展唐科技(430635)为例。展唐科技的三个外国股东的持股比例已经远超25%,达到70%以上,但超过25%只是享受税收优惠的前提条件,根据以上分析,即使外国股东合计持股比例低于25%也不会对股份公司的设立及新三板挂牌产生实质性障碍。

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